Tribunale di Rimini – Est. Rossino

26/09/2015

L’attrice agiva, quale subappaltatrice, per la realizzazione di opere oggetto di un contratto di subappalto, senza tuttavia ricevere alcun pagamento dall’appaltatore. “…. In virtù di quanto stabilito alla lett. K) sezione VI 4) del bando di gara e conformemente a quanto previsto dall’art. 118 comma 3 D.Lgs. 163/2006 gravava sulla stazione appaltante, nel caso di inadempimento dell’appaltatore, l’obbligo di provvedere al pagamento del credito vantato dalla subappaltatrice…. …In subordine l’attrice ha invocato condanna della convenuta a corrisponderle indennizzo ex art. 2041 c.c… Si è costituita in giudizio la stazione appaltante ed ha resistito alla domanda dell’attrice, invocandone il rigetto, chiamando in causa la Banca X, cessionaria del credito vantato dalla società SPA. La banca X si è costituita in giudizio ed ha evidenziato: - Che aveva stipulato con la società SPA un contratto di factoring in virtù del quale era divenuta cessionaria di tutti i crediti derivanti dall’esecuzione dei contratti di appalto; - Che la P.A. non aveva rifiutato la cessione, ma non aveva completato il pagamento della somma dovutale; - Che da tale cifra non potevano essere detratte le somme che la creditrice cedente, società SPA, era tenuta a versare alle imprese subappaltatrici, in difetto di norme che prevedessero un pagamento diretto del corrispettivo spettante ai subappaltatori da parte della stazione appaltante. Nel giudizio interveniva anche la società SRL, spiegando intervento adesivo dipendente, concludendo per il rigetto della domanda di Banca X. “….Sennonchè in sede di memoria ex art 183 cpc comma 6 n. 1, la società SRL ha, per la prima volta, richiesto l’accertamento del proprio diritto ad ottenere dalla P.A., ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 118 comma 3 D.lgs. 163/2006, il pagamento del credito quale corrispettivo per i lavori eseguiti presso la convenuta P.A. in regime di subappalto e ha proposto, in subordine, domanda ex art. 2041 c.c…. …Trattasi, all’evidenza, di domande nuove, e dunque inammissibili, perché tardive, ove si tenga presente che la memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 cpc è deputata alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni in precedenza formulate…. …L’inammissibilità, per ragioni di carattere processuale, non impedisce a società SRL di riproporre le domande suddette in altro giudizio…” Nel merito, il Tribunale ha osservato la necessità di verificare se l’attrice possa considerarsi subappaltatrice di opere affidate dalla convenuta predetta, atteso che tale qualità è stata espressamente contestata dalla P.A. quale stazione appaltante. …Giova ricordare che, in materia di contratti pubblici, l’art. 21 della l. 646/1982 richiede, ai fini della validità del contratto di subappalto, specifica autorizzazione da parte della stazione appaltante; il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) all’art. 118 comma 8, ha disposto espressamente un meccanismo di silenzio assenso che consente di ritenere concessa tale autorizzazione quanto siano decorsi trenta giorni dalla ricezione della relativa richiesta senza che l’amministrazione abbia provveduto (norma riprodotta anche nel Capitolato speciale d’appalto)… …nel caso che ci occupa, non vi è prova della autorizzazione predetta né della presentazione di richiesta finalizzata al suo rilascio e della formazione di silenzio assenso… …Era onere dell’attrice, in conformità al generale disposto dell’art. 2697 c.c., fornire la prova del rilascio dell’autorizzazione o della presentazione dell’istanza alla quale si è fatto riferimento (con conseguente formazione del c.d. silenzio assenso) costituendo l’esistenza di un valido contratto di subappalto il fatto costitutivo della pretesa azionata in questa sede… …Tale prova sarebbe stata, peraltro, agevole mediante il ricorso a richiesta di ordine di esibizione… …Non possono ritenersi invece idonee a provare i fatti suddetti, la missiva indirizzata dalla P.A. alla subappaltatrice, che non contiene alcun riconoscimento da parte della prima della qualifica di subappaltatrice in capo alla seconda né, tantomeno, le plurime comunicazioni intercorse tra il responsabile tecnico dell’attrice e i progettisti e direttori dei lavori operanti per conto dell’Azienda, che nulla possono dimostrare sulla specifica posizione dell’attrice, se non che la stessa ha prestato la propria opera all’interno del cantiere del quale si tratta… …Non pare poi, che possa essere accolta la domanda dell’attrice avanzata in subordine, di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c… …osserva invero il Giudicante che l’azione di arricchimento senza causa, come è dato desumere dall’art. 2042 c.c., ha natura sussidiaria, con la conseguenza che la stessa è senz’altro inammissibile nell’ipotesi in cui sussista altro rimedio che consenta il ristoro del pregiudizio subito. Nel caso che ci occupa, risulta dalla documentazione in atti che l’appaltatrice sia stata ammessa a procedura di amministrazione straordinaria e che, dunque, l’attrice può senz’altro insinuare il proprio credito al passivo della procedura concorsuale in questione. …Il carattere sussidiario dell’azione di indebito arricchimento, sancito dall’art. 2042 c.c., comporta che detta azione non possa essere intentata non soltanto quando sussista un’altra azione tipica esperibile dal danneggiato nei confronti dell’arricchito, ma anche quando vi sia originariamente un’azione sperimentabile contro persone diverse dall’arricchito che siano obbligate per legge o per contratto (vedi Cassazione civile, sez. III, 26.3.2012 n. 4818). Venendosi alla trattazione della domanda proposta da banca X nei confronti della stazione appaltante, risulta pacifico, alla stregua della documentazione in atti, che la banca ha concluso contratto di factoring con l’appaltatrice, in forza del quale quest’ultima ha ceduto alla prima tutti i crediti nei confronti della P.A. derivanti dall’esecuzione dei contratti di appalto. La cessione è stata correttamente notificata alla P.A. ed è efficace nei confronti della stessa, alla stregua della disposizione di cui all’art. 117 comma 3 d.lgs. 163/2006, il quale prevede che le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci ed opponibili alle stazioni appaltanti qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. La stazione appaltante opponeva esclusivamente l’inesigibilità di detto credito, alla luce della disposizione di cui all’art. 118 comma 3d.lgs. 163/2006, il quale, tra l’altro, prescrive che qualora gli affidatari degli appalti di opere pubbliche non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista, la stazione appaltante provveda a sospendere il successivo pagamento a favore degli affidatari… Nel caso di specie, oltre a non esservi prova dei pagamenti a favore dei subappaltatori, è pacifico che la P.A. POSSA OPPORRE ALLA Banca x tutte le eccezioni che avrebbe potuto sollevare nei confronti dell’impresa che ha ceduto il credito, ai sensi dell’art. 117 ultimo comma del d.lgs. 163/2006, il quale stabilisce che ”l’amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato”… La circostanza che la società SPA non abbia pagato i subappaltatori è però, nella specie, irrilevante in quanto la società da ultimo menzionata risulta assoggettata alla procedura concorsuale dell’amministrazione straordinaria, di cui al D.L. 23 dicembre 2003 n. 347, convertito in Legge 18 febbraio 2004 n. 39, e al D.lgs. 8 luglio 1999 n. 270, come si evince dal decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 9 agosto 2013, acquisito in copia. Le disposizioni legislative da ultimo richiamate rendono evidente che, in relazione alla procedura concorsuale della quale si tratta, vigono norme in tema di accertamento del passivo e di par condicio creditorum assolutamente analoghe a quelle regolanti la procedura fallimentare… …In presenza di procedura concorsuale, invero, non può trovare applicazione l’art. 118 comma 3 del D.lgs. 163/2006, prevalendo la normativa speciale regolatrice della procedura stessa. La norma di cui all’art. 118 del D.lgs. 163/2006 prevede un meccanismo che trova la propria ratio nell’esigenza di tutela della P.A. il cui interesse primario è quello di vedere realizzata l’opera pubblica nei termini e alle condizioni previsti dal contratto di appalto, e di sapere che i denari versati all’appaltatore siano stati dallo stesso correttamente destinati ai subappaltatori, nonché nell’esigenza di garantire a questi ultimi il conseguimento del compenso, attraverso la realizzazione di una situazione di fatto idonea ad indurre l’appaltatore medesimo ad adempiere le proprie obbligazioni…. …Intervenuta la procedura concorsuale dell’amministrazione straordinaria, vengono meno le ragioni di tutela del subappaltatore e della committenza sottese alla norma citata, in quanto il subappaltatore, a parte l’effettivo pagamento che avverrà in moneta fallimentare, trova soddisfazione nella valutazione della propria posizione creditoria in sede di verifica del passivo, e la stazione appaltante, d’altra parte, non è più esposta al rischio di eventuali doppi pagamenti. L’accertamento del credito concorsuale del subappaltatore in sede di verifica del passivo fa dunque venir meno il potere-dovere di sospensione dei pagamenti dovuti all’appaltatore dalla committenza (vedi Tribunale di Pavia 26 febbraio 2014)… …L’art. 118 terzo comma del D.lgs. 163/2006 non può, quindi, trovare applicazione in quanto, in pendenza della procedura concorsuale dell’amministrazione straordinaria, prevalgono i principi cardine che disciplinano detta procedura nel suo insieme, anche con riferimento alle tutele che la stessa offre (insinuazione di tutti i crediti allo stato passivo, possibilità di impugnazioni etc). Diversamente, verrebbe leso non solo il fondamentale principio della par condicio creditorum, che ispira la normativa concorsuale, ma anche l’altrettanto fondamentale principio secondo cui tutti i pagamenti devono essere effettuati nell’ambito della procedura concorsuale in osservanza dei privilegi di legge e delle norme sulla prededuzione (vedi Tribunale Bolzano 25 febbraio 2014)… …Deve ricordarsi peraltro, che non osta al recepimento dei principi di diritto suddetti la circostanza che, nella specie, la società SPA, abbia ceduto il credito vantato nei confronti della P.A. , atteso che il commissario straordinario della procedura concorsuale potrà conseguire il prezzo della cessione da Banca X e distribuirlo tra i creditori insinuatisi al passivo, ivi compresi i subappaltatori della società SPA nel rispetto delle cause di prelazione e della par condicio creditorum. …In conclusione è stato ritenuto sussistente il credito di Banca X nei confronti della P.A. in relazione alla pretesa azionata dalla stessa ; questione giuridica, questa, in ordine alla quale si sono registrati contrasti giurisprudenziali (vedi Cassazione 3402/2012 che ha espresso principio contrario a quello recepito dalla giurisprudenza di merito, al quale ha aderito questo Giudicante).....”