Sentenza n. 29/10 TAR Marche Presidente Passanisi, Estensore Capitanio,

08/02/2010

Nel Comune X esistono due farmacie in P.O. Alla farmacia A è assegnata la zona circoscritta al capoluogo, ed essa chiede da anni che tale zona sia estesa anche a parte della più popolosa frazione, ricompresa attualmente interamente nella zona della farmacia B. Avverso la deliberazione della Giunta Provinciale relativa alla Revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche del Comune X, sono stati proposti due distinti ricorsi, uno da parte di A in quanto la sua zona è stata estesa a parte della frazione, ma con obbligo di non trasferire la sede della farmacia dal capoluogo stesso. Il farmacista B censura invece la stessa modifica della P.O. che ha esteso alla farmacia A una parte della zona nella frazione. I due ricorsi sono stati riuniti e decisi con la sentenza de quo. Si è costituita la provincia di Pesaro-Urbino, chiedendo la reiezione di entrambi i ricorsi. Il Collegio ha premesso che “….. in materia non è applicabile l’art. 23-bis, let. c), della L. n. 1034/1971 che si riferisce alle controversie inerenti l’affidamento dei servizi pubblici, trattandosi dell’impugnazione di atti di organizzazione del settore, “… ed altresì “che la materia controversa non è suscettibile di essere regolamentata, in parte qua, con accordi ex art. 11 L. n. 241/1990, visto che essa involge il diritto indisponibile della collettività alla razionale erogazione del servizio farmaceutico….” Nel merito , ha ritenuto che: “……. la normativa vigente stabilisce che il criterio base per la determinazione delle sedi farmaceutiche nel territorio di un comune è quello della popolazione (art. 1 L. n. 475/1968, come modificato dalla L. n. 362/1991), mentre solo in via subordinata ed eccezionale si può procedere all’istituzione di sedi farmaceutiche in deroga al criterio primario, e ciò in base alla situazione concreta relativa, ad esempio, ai collegamenti esistenti fra il capoluogo e le frazioni o gli altri agglomerati urbani distinti dal centro abitato o ad altre circostanze particolari (art. 104, comma 1, del T.U. n. 1265/1934, come modificato dalla L. n. 362/1991)…... “……. la sede obbedisce all’esigenza di “costringere” i farmacisti a collocare i rispettivi esercizi in maniera tendenzialmente omogenea sul territorio……. ma è ovvio che, salvo casi particolari (ad esempio città che si sviluppano in pianura ed in modo urbanisticamente ordinato), in questa ripartizione del territorio può accadere che ad una farmacia venga assegnata una porzione di territorio più densamente popolata rispetto ad un’altra farmacia, ma questo non è di per sé illegittimo laddove la ripartizione obbedisca all’esigenza primaria di assicurare il servizio in maniera quanto più capillare possibile (e fermo restando che un farmacista può servire anche i cittadini che non risiedono nel territorio della sua circoscrizione)……” “…..”. Infatti, mentre per gli esercizi commerciali quali i bar, i ristoranti, gli impianti per la distribuzione dei carburanti, etc. è in atto ormai da anni la liberalizzazione - salve ovviamente le compatibilità urbanistiche e il rispetto di norme speciali, fra cui il Codice della Strada - nel caso delle farmacie il criterio della popolazione limita il numero degli esercizi autorizzabili, il che riduce ovviamente la concorrenza nel settore) non prevede che il territorio comunale debba essere suddiviso in parti uguali fra le varie sedi e/o che tale equilibrio debba essere necessariamente ripristinato ogni qualvolta si registri una modifica della popolazione residente nelle varie zone del territorio. …..” Il collegio precisava altresì, dietro espressa domanda dei ricorrenti, che “……in ogni caso (e fermo restando che si tratta di scelta discrezionale – art. 1, comma 5, L. n. 221/1968), l’istituzione di un dispensario stagionale è possibile solo in località ad alta incidenza turistica nelle quali il flusso dei visitatori esorbita perfino dalle capacità erogative delle farmacie esistenti (essendo evidente che non è possibile istituire un dispensario stagionale laddove le farmacie esistenti soddisfino adeguatamente il periodico aumento del fabbisogno). …… L’istituzione del dispensario ordinario si giustifica invece solo in presenza di sedi farmaceutiche rimaste scoperte e nelle more della definizione del procedimento di assegnazione della loro titolarità (art. 1, comma 3, L. n. 221/1968)….”. Da altro canto il collegio ha ritenuto illogica la decisione volta da un lato a modificare i confini delle due sedi e dall’altro a negare l’autorizzazione al trasferimento della farmacia nell’ambito della nuova sede (ma fuori del centro storico). Tale convinzione deriva dalla non condivisione delle conclusioni rassegnate in una nota decisione del Consiglio di Stato - Sez. IV, n. 1848/2004, nella parte in cui “…. si potrebbe ritenere che è ben possibile per le autorità competenti modificare i confini di una sede farmaceutica e, nel contempo, negare al farmacista il trasferimento della farmacia all’interno della nuova sede, motivando il diniego con l’esigenza di garantire un’ottimale erogazione del servizio (questo perché, come afferma la citata decisione n. 1848/2004, “…se è vero che la discrezionalità dell’Amministrazione nell’approvare il trasferimento richiesto dal farmacista è delimitata dalle scelte già compiute in sede di redazione della pianta organica sia dalla connotazione del trasferimento come evento che è principalmente affidato dall’ordinamento alla valutazione del farmacista medesimo, che ha l’iniziativa nella scelta della sede e che tenderà ad ottimizzare il servizio,…., è pur vero che l’approvazione del trasferimento è pur sempre atto discrezionale, teso non soltanto a garantire l’idoneità igienico-sanitaria dei locali da adibire a sede dell’esercizio farmaceutico, ma a verificare se sussistono motivi di pubblico interesse che sconsiglino quello spostamento…Da tali norme deriva che la localizzazione della farmacia nell’ambito della sede non è assolutamente libera, col solo vincolo del limite minimo della distanza dagli esercizi contigui…”). Il Tribunale di contro ha condiviso le conclusioni rassegnate in una più recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7362/2006), relativa ad una vicenda dove il farmacista titolare della sede istituita in deroga, chiedeva un allargamento della propria sede a danno delle altre due, affermando che “…d’altra parte, appare di per sé insignificante l’accertato mutamento nella distribuzione della popolazione nell’ambito del territorio comunale (…) essendo stata istituita la terza sede farmaceutica unicamente per condizioni territoriali particolari, atteso che eventuali mutamenti nella distribuzione della popolazione non possono comportare una revisione delle circoscrizioni (…) di tale sede farmaceutica proprio perché l’entità della popolazione non ne è stata un elemento determinante, salvo che la popolazione servita sia tanto esigua da palesarsi manifestamente illogica l’istituzione (o la permanenza) della sede stessa (…). Con la conseguenza che la modifica della circoscrizione di una sede istituita ex art. 104 R.D. 1265/1934 (come riformulato dall’art. 2 L. 8.11.1991, n. 362) può avvenire solo sulla base di una rinnovata valutazione di quelle medesime particolari esigenze territoriali che ne comportarono l’istituzione, esigenze che nella specie sono state del tutto obliterate”. Il provvedimento impugnato, non estrinsecando ragioni particolari di pubblico interesse ma limitandosi a fondare il provvedimento su mere esigenze di riequilibrio della popolazione fra le due farmacie (e tale principio non è nella legge) e su un generico principio di imparzialità, è stato ritenuto così illegittimo dal Tribunale che ha conseguentemente annullato la delibera di modifica della pianta organica delle sedi farmaceutiche del comune di X.