Corte App. Bologna -ordinanza- Pres. De Robertis – Est. Campanile

11/04/2008

L’ordinanza Corte Appello di Bologna Sezione III 15.2.2008 è stata oggetto di reclamo da V. Il reclamo è stato deciso da altra sezione della stessa Corte di Appello, come disposto ex art. 669 – terdecies c. II c.p.c. la quale con ordinanza 11.4.2008 ha accolto il reclamo Questi i tratti salienti del provvedimento : “La presente vicenda presenta aspetti singolari e delicati, in relazione alla questione afferente la possibilità di interferire, mediante provvedimenti cautelari, sulla procedura esecutiva pendente in relazione a una sentenza di primo grado per legge provvisoriamente esecutiva. Sono noti i casi in cui la giurisprudenza ha ritenuto applicabile l’art. 700 c.p.c. a procedimenti esecutivi in fieri, vale a dire le ipotesi in cui si è affermata l’ammissibilità, prima della instaurazione del giudizio di opposizione a precetto, di un provvedimento che inibisca l’attivazione della esecuzione forzata, dato il carattere residuale di tale procedimento e la impraticabilità, in mancanza di pignoramento, dell’opposizione all’esecuzione, che rende possibile la sospensione ai sensi dell’art. 624 c.p.c. (v. per tutti, Cass., 23 Febbraio 2000, n. 2051). Ne consegue, per converso, l’impossibilità per il giudice della cognizione di interferire nel processo esecutivo attraverso strumenti che non siano quelli previsti dalla legge (artt. 283 e 351 c.p.c.), stante il principio, sancito dall’art. 623 c.p.c., secondo cui “l’esecuzione forzata non può essere sospesa che con un provvedimento del giudice dell’esecuzione”. Nel caso di specie si è verificato che il giudice d’appello, investito dell’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, l’aveva rigettata, salvo poi adottare, a richiesta dell’appellante (rigettata l’istanza principale di sequestro conservativo sulle somma risultanti dalla conversione del pignoramento), sulla base di considerazioni fondate sull’evoluzione della vicenda processuale di merito, per altro abbastanza controvertibili (prodotto in grado di appello un documento da cui risulterebbe l’estinzione del credito, risulta pendente davanti al Tribunale di _______ giudizio scaturente dalla proposizione di querela di falso), il provvedimento di natura cautelare in esame. A giudizio di questa sezione, investita del reclamo proposto ex art. 669 terdecies c.p.c. da V., il ricorso al procedimento cautelare – che, in realtà, pone in essere un congelamento o una sospensione della procedura esecutiva – realizza un’inammissibile interferenza nei poteri del giudice dell’esecuzione, legittimato in via esclusiva ad adottare eventuali provvedimenti ai sensi dell’art. 624 c.p.c. (Cass., 19 Luglio 2005, n. 15220). Ove si ponga mente, da un lato, ai poteri di sospensione facenti capo al giudice dell’impugnazione ex art. 351 c.p.c. e, dall’altro, a quelli spettanti al giudice dell’esecuzione, appare evidente come – al di fuori dell’indicata possibilità di ricorrere ex art. 700 c.p.c. prima del pignoramento, essendo del tutto ovvio che non si può sospendere ciò che ancora non pende – esista un complesso sistema di tutele di natura tipica (non manca, per vero, chi afferma la natura causale della sospensione), a fronte del quale, stante il noto limite della sussidiarietà, il ricorso all’art. 700 c.p.c. non appare consentito. Mette conto di osservare, in primo luogo, che le ragioni di merito poste alla base del provvedimento cautelare in esame non avrebbero potuto essere proposte in sede esecutiva, come correttamente osservato nel provvedimento reclamato; ciò nondimeno non può affermarsi la ricorrenza dell’assenza di strumenti tipici di tutela quando l’istanza di inbitoria ai sensi dell’art. 351 c.p.c. davanti al giudice dell’impugnazione non solo sia stata concretamente avanzata e decisa, essendo del resto pacifico che non possa essere riproposta. D’altra parte, a prescindere dalla diffusa opinione secondo cui le prestazioni di natura fungibile sono di regola escluse dalla tutela in via urgente ex art. 700 c.p.c. difettando il requisito della irrimediabilità, deve osservarsi che una sospensione degli effetti della esecuzione forzata al di fuori delle ipotesi previste dalla legge, consente la realizzazione di un risultato difforme dalla generale previsione dell’art. 282 c.p.c., secondo cui la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva fra le parti. Nel caso di specie, al diritto dell’appellato di procedere ad esecuzione forzata si oppone una situazione soggettiva priva di attualità, vale a dire il timore di ottenere la restituzione di quanto versato a titolo di conversione del pignoramento, che, se può costituire oggetto della valutazione discrezionale di cui all’art. 283 c.p.c. (per altro non applicabile alla versione novellata, ratione temporis, al presente giudizio), di certo non può concretare “un diritto da far valere in via ordinaria” (tant’è che una domanda del genere non risulta proposta nel presente giudizio), in quanto la restituzione di quanto corrisposto in forza di titolo giudiziario non definitivo può essere chiesta solo all’esito della riforma o della caducazione dello stesso. Quanto al sequestro conservativo, riproposto con il reclamo incidentale condizionato, debbono intendersi qui richiamate le ineccepibili osservazioni contenute nel provvedimento reclamato, alle quali va aggiunto un richiamo a un indirizzo della S. C. condiviso da questa Corte, contrario alla compatibilità tra sequestro conservativo e procedura esecutiva. Se è infatti osservato che la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva di condanna di un soggetto al pagamento, in favore di un altro soggetto, di una somma di denaro formante oggetto di una prestazione contenuto di un rapporto obbligatorio intercorrente tra i due, viene ad esistenza un comando giurisdizionale che ha incidenza provvisoria nella realtà giuridica sostanziale, sino alla sua futura, e se acquisita, definitività, conseguenza del giudicato per mancata impugnazione o per rigetto delle impugnazioni ammesse ed esperite. In esito ad attività giurisdizionale cognitiva piena, è accertata – salva ulteriore cognizione e decisione nelle eventuali sedi di impugnazione – l’esistenza del rapporto obbligatorio fra le parti in causa, rispettivamente creditore e debitore, con la conseguente condanna di quest’ultimo al pagamento, in favore del primo, della somma di denaro oggetto della prestazione dovuta e mancata; ed è sorta, anche se in via provvisoria, l’azione esecutiva, di cui è titolare l’accertato creditore nei confronti dell’accertato debitore, per il soddisfacimento del credito a mezzo espropriazione forzata. In siffatta situazione, è inammissibile, ed inconcepibile, che la parte condannata, con la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, al pagamento della somma di denaro in favore della controparte possa chiedere, ed ottenere, l’autorizzazione ad eseguire un sequestro conservativo di quella somma di denaro, deducendo l’inesistenza del preteso suo debito, e quindi il suo credito alla restituzione dopo il pagamento che dovrebbe essere effettuato in esecuzione della sentenza provvisoriamente esecutiva, nonché il fondato timore di perdere la garanzia di tale suo credito. Condizione dell’azione cautelare, per l’autorizzazione al sequestro conservativo, è – oltre al periculum in mora (fondato timore di perdere la garanzia del credito) – il fumus boni iuris, la probabilità di esistenza del credito dedotto nei confronti della controparte, da accertarsi con deliberazione sommaria dal giudice adito per l’autorizzazione della misura cautelare. Ma la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, e perciò con incidenza provvisoria nella realtà giuridica sostanziale, ha già accertato l’esistenza del rapporto obbligatorio tra le parti, rispettivamente creditrice e debitrice, ed ha condannato quest’ultima – che poi ha chiesto la misura cautelare – al pagamento, in favore della prima, della somma di denaro oggetto del credito accertato. Il quale accertamento, in esito a cognizione piena, esclude la probabilità di esistenza del preteso credito alla restituzione dedotto dall’accertato debitore (pur se in via provvisoria), impedendo la delibazione sommaria del giudice adito per la concessione della misura cautelare: in quanto accertamento cui il giudice è pervenuto dopo completa indagine in fatto e approfondita argomentazione in diritto, e quindi da ritenersi esatto fino ad una diversa decisione in sede di impugnazione. In realtà, la parte soccombente può esperire soltanto il rimedio della cosiddetta inibitoria, chiedendo al giudice di appello la revoca o la sospensione della clausola di provvisoria esecuzione (Cass., 25 Giugno 1998, n. 4293). Nulla per le spese, stante l’efficacia estensiva della disposizione contenuta nell’art. 669 septies c.p.c. (Cass., 21 Maggio 2001, n. 6919). P.Q.M. Visto l’art. 669 terdecies c.p.c. Respinge il ricorso ex art. 700 c.p.c. avanzato da F. nei confronti di V. e per l’effetto revoca il provvedimento cautelare emesso dalla terza sezione di questa Corte d’appello in data 15 Febbraio 2008. Respinge, altresì, il reclamo proposto in via incidentale da F. in merito al rigetto dell’istanza per sequestro conservativo, confermando, in parte qua, il provvedimento impugnato.”