Studio legale Valentini
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APPALTI – COMMISSIONE COMPOSIZIONE – AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – RISARCIMENTO DEL DANNO – FATTISPECIE – ONERE PROBATORIO
06/04/2009
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avanzato dalla Comunità Montana di X promosso per la riforma della sentenza TAR Marche 958/2007 che aveva accolto il ricorso presentato dalla Società Y, volto all’annullamento della gara indetta, ai sensi del D. Lgs. n. 358 del 1992, per l’affidamento mediante asta pubblica dell’appalto di fornitura di rete telematica, nonché la richiesta di risarcimento del danno oggetto di appello incidentale.
Di seguito una sintesi della motivazione.
…” L’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara), sorge a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr, ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; ad plen., n. 1 del 2003).
L’attualità della lesione della posizione soggettiva che impone la tempestiva reazione giudiziale si realizza solo al momento della aggiudicazione definitiva;
-la normativa primaria in materia di appalti di forniture, ratione temporis vigente- D. Lgs n. 358 del 1992 – non detta disposizioni sulla composizione della commissione incaricata di valutare le offerte.
Nel silenzio della disciplina generale sulla contabilità generale dello Stato, la giurisprudenza si è orientata nel senso di ritenere applicabili le sole disposizioni dettate in materia di appalto di lavori pubblici dall’art. 21, co. 5, 1.n. 109 del 1994 espressive di principi generali del settore degli appalti, eventualmente integrate con le fonti normative secondarie degli enti interessati (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; in epoca più risalente Cons. St., sez. VI, 17 ottobre 1997, n. 1497).
Conviene riportare le norme positive applicabili alla presente fattispecie.
L’art. 21, co. 5, 1. N. 109 del 1994 stabilisce che << la commissione giudicatrice … è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori … i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi>>.
<< Le offerte sono valutate da una Commissione costituita da qualificati tecnici interni e/o esterni, in numero non superiore a quattro, escluso il Presidente, designati dalla Giunta Esecutiva.
La Commissione è presieduta dal Dirigente – Segretario Generale … la Commissione opera quale collegio perfetto soltanto quando esamina l’ammissibilità delle offerte ed assume decisioni>>.
Si tratta adesso di stabilire quali disposizioni sancite dall’art. 21 cit., siano da ritenersi espressive di principi generali – e dunque applicabili alle procedure di appalto di forniture – quali invece siano proprie del solo settore dei lavori pubblici.
Sicuramente applicabile è la regola – forgiata dalla giurisprudenza costituzionale, cfr. Corte cost. 15 ottobre 1990, n. 453 – della prevalenza di commissari esperti muniti di adeguata competenza tecnica (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, n. 2188 del 2008 cit., sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408).
Nel caso di specie tale esigenza è corroborata dal tenore letterale dell’art. 18 del regolamento di contabilità che impone la presenza di coli componenti esperti della materia (ad esclusione del Presidente).
Per quanto concerne il numero massimo o minimo deve concordarsi con la prevalente giurisprudenza che ritiene il numero di cinque, divisato dall’art. 21 cit., non vincolante (cfr. sez. IV, n. 2188 del 2008 cit., sez. V. 19 giugno 2006, n. 3579).
Sul punto non è dirimente il più volte menzionato art. 18 del regolamento di contabilità che si limita a fissare un tetto massimo di quattro esperti cui aggiungere il Presidente, inderogabilmente individuato nella persona del segretario generale.
Per quanto concerne la composizione in numero dispari della commissione la sezione ritiene che debba ritenersi vincolante il precetto desumibile dall’art. 21, co. 5, a sua volta espressivo di un più risalente principio generale.
Le commissioni di gara sono infatti collegi perfetti e come tali devono operare sempre con il plenum, salve le deroghe per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502; sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3386).
Costituisce ius receptum che i collegi amministrativi perfetti debbano essere necessariamente composti da un numero sempre dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5502 del 2007 cit., sez. II, 12 luglio 1995, n. 1772; Corte conti, sez. contr. Enti, 17 giugno 1986, n. 1869); a tale obbligo potrebbe in concreto derogarsi, solo in presenza di una norma espressa che attribuisca, in caso di parità, al voto del Presidente un valore ponderale diverso.
Nel caso di specie l’art. 18 del regolamento di contabilità non solo utilizza una formula che, se pure anodina, è comunque compatibile con il superiore principio ora illustrato, ma non attribuisce al voto del Presidente del collegio un peso maggiore rispetto a quello degli altri componenti.
Secondo la giurisprudenza formatasi proprio in relazione all’art. 21, co. 5, cit. tale causa di incompatibilità possono cumulare le funzioni di responsabile del procedimento e di componente della commissione di gara, atteso che è proprio il terzo comma dell’art. 197 t.u. enti locali (D. L.vo 18 agosto 2000 n. 267) ad attribuire a costoro sia la responsabilità della procedura di appalto che la presidenza della commissione (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322). …
Sul ricorso incidentale
“… In linea generale il principio dispositivo che caratterizza ogni tipo di processo ad impulso di parte, ed il giudizio amministrativo in particolare, comporta che il ricorrente abbia il potere di scegliere le domande da proporre e la possibilità di indicare l’ordine con il quale ritiene che i motivi, all’interno della domanda, debbano essere esaminati, dichiarando l’interesse all’accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l’ipotesi in cui altri non vengano accolti.
Tale principio non può essere però condiviso nella sua assolutezza ma deve essere coordinato con l’opposta tesi, sviluppata dalla giurisprudenza tradizione, secondo cui rientra nel potere del giudice amministrativo rinveniente dal particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all’esercizio della funzione pubblica, decidere l’ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell’interessato (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 5 settembre 2006 n. 5108; sez. VI, 5 settembre 2002, n. 4487).
Sulla base di tali premesse si è affermato che, impugnata una graduatoria concorsuale, il ricorrente non può pretendere che sia esaminata la censura che conduca al conseguimento della nomina o dell’aggiudicazione e poi, in caso di mancato accoglimento, far valere un motivo di illegittimità riguardante l’intera procedura; ciò sul rilievo secondo cui non si può conseguire una nomina o una aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 184).
In tal caso, infatti, il giudice procede nell’ordine logico segnato da quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (Cfr. Cons. St., sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108).
E’ espressione del medesimo principio logico l’affermazione del potere – dovere del giudice di non esaminare un motivo ex se inammissibile in forza della estraneità della questione proposta rispetto all’oggetto del potere esercitato con il provvedimento impugnato ed in ordine alla quale l’accertamento anticipato con il provvedimento impugnato, lungi dall’incidere direttamente sul provvedimento medesimo, oltre a non dare soddisfazione immediata all’interesse dedotto in giudizio, si risolverebbe in una proposizione incidentale se non addirittura in un giudizio idoneo a compromettere il futuro assetto (Cfr. Cons. St., sez. VI, 5 settembre 2002, n. 4487).
Come accennato in precedenza, il potere officioso del giudice amministrativo deve essere esercitato nell’ambito di motivi sollevati all’interno di una medesima domanda; quando invece vengono avanzate più domande, diverse per petitum, tale facoltà incontra un limite nel principio dispositivo che non consente al giudice di superare le vincolanti indicazioni del ricorrente (Cfr. Cons. St., sez. V settembre 2006, n. 5108).
Non può pertanto seguirsi in modo indiscriminato il più recente indirizzo giurisprudenziale secondo cui in materia appalto il giudice, nella disamina dei motivi, deve sempre dare priorità a quelli dal cui accoglimento derivi un effetto pienamente satisfattivo della pretesa, fra i quali in primis la censura diretta ad ottenere l’esclusione dalla selezione della ditta prima classificata (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213).
Un discorso analogo, venendo in rilievo una alterazione radicale della funzione amministrativa, viene sviluppato per il vizio di incompetenza che, secondo un costante orientamento, deve essere sempre scrutinato per primo, in quanto la valutazione del merito della controversia si risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull’ulteriore attività amministrativa dell’organo competente cui spetta l’effettiva valutazione della vicenda e che potrebbe emanare o meno l’atto in questione o comunque provvedere con contenuto diverso (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 6 marzo 2001, n. 1253).
Diversamente opinando verrebbe leso il principio del contraddittorio rispetto all’autorità competente dato che la regola di condotta giudiziale si formerebbe senza che questa abbia partecipato al giudizio; il che trova positiva conferma nell’art. 26, co. 2, primo periodo, 1. N. 1034 del 1971 il quale prevede che se il TAR accoglie il ricorso per motivi di incompetenza annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente.
Si è conseguentemente escluso che la parte possa subordinare l’esame del vizio di incompetenza al rigetto di altri motivi di impugnazione, precisandosi che << nel conflitto tra ordine legale di esame dei motivi e potere dispositivo della parte, la condizione nulla non è soltanto inutile, ma rende inammissibile per carenza di interesse il motivo di incompetenza, proposta dalla parte subordinatamente ad altri motivi (cfr. Cons. St., sez. VI, 12 marzo 1996, n. 310).
La tecnica dell’assorbimento dei motivi, pertanto, nei limiti sopra precisati, non può ritenersi illegittima ogni qualvolta non sia frutto di arbitrio o casualità giudiziaria ma espressione consapevole del potere di controllo esercitato dal giudice amministrativo sull’esercizio della funzione pubblica.
Conseguentemente non può affermarsi meccanicamente che l’esame dei vizi sostanziali debba sempre procedere quello dei vizi procedurali al fine di un eventuale assorbimento di questi ultimi.
Talora, infatti, i vizi sostanziali appaiono chiaramente dipendenti da quelli formali che condizionano il contenuto della valutazione, come di verifica oltre che nei sopra analizzati casi di incompetenza relativa e scorretta composizione dell’organo decidente, anche nell’esempio classico di mancata acquisizione del parere obbligatorio dell’organo consultivo …”
Sul risarcimento del danno per equivalente monetario in relazione:
…”I) alla perdita del costo di partecipazione alla gara;
II) alla perdita di chance;
III) alla perdita di immagine;
IV) alla perdita dell’utile di impresa stimato nel 15% del prezzo a base di gara;
V) ai danni di gestione.
Premesso che il rapporto contrattuale non si era ancora del tutto concluso (mancava ancora la rendicontazione, erano stati prorogati i termini di consegna delle forniture e mancava il collaudo) … nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo sui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato in linea generale che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo – da assumersi nello schema dell’illecito extracontrattuale – il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acqusitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).
L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale perché, come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati.
Sotto tale angolazione ben si comprende che se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo, a monte, di allegare circostanze di fatto precise.
Va al riguardo ribadito l’orientamento di questo Consiglio per il quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
Parimenti inaccoglibili sono le richieste di liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c..
In linea generale la sezione non intende discostarsi, sul punto, dalle acquisizioni teoriche della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Cass., sez., II 17 marzo 2006, n. 6067; Cons., St., sez. V, n. 2967 del 2008 cit.).
Quando il soggetto onerato dalla allegazione e prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.
Orbene, mentre nel caso di accertamento di danni non patrimoniali l’unica forma possibile di liquidazione è quella equitativa, per quelli patrimoniali è vero il contrario, specie se subiti da imprese nell’esercizio della propria attività.
Sotto tale angolazione, proprio in tema di appalti, si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601). “…
Per quanto specificatamente attiene al risarcimento del lucro cessante la sezione ha osservato:
…” In primo luogo deve ribadirsi, in una con la giurisprudenza più rigorosa, che il mancato guadagno dell’utile d’impresa corrispondono al c.d. interesse positivo (quale interesse all’esecuzione del contratto), a rigore non può mai essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale (cfr. Cons. St., sez. V. n. 2080 del 2008 cit.), il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2967 del 2008 cit.; sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).
Deve darsi atto però della esistenza di un opposto orientamento di questo Consiglio, secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), in caso di giudicato che riconosca la lesione di interessi legittimi c.d. << a risultato garantito>>, sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo base d’asta, ai sensi dell’art. 345, 1. n. 2248 del 1865 all. F.
Tale tesi non può essere condivisa per un duplice ordine di ragioni.
… nell’ambito delle controversie aventi ad oggetto aggiudicazioni di gare di appalto, deve rilevarsi che non sono configurabili sempre e comunque interessi legittimi c.d. << a risultato garantito >>, la cui lesione cioè, accertata nel giudizio di cognizione di legittimità, conduca ineluttabilmente in via immediata e diretta all’aggiudicazione della gara in favore dell’impresa non aggiudicataria.
Invero, successivamente al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione, la stazione appaltante può esercitare una somma di poteri tali da rendere poco credibile la garanzia dell’aggiudicazione in questione all’originario ricorrente: essa, infatti, può negare l’aggiudicazione ritenendo non conveniente l’offerta (art. 81, c. 3, codice dei contratti pubblici d.lvo 12 aprile 2006 n. 163), ovvero esercitare gli ordinari poteri di revoca o di annullamento degli atti di gara in sede di autotutela.
E’ coerente con questa impostazione il rilievo che, nel giudizio di cognizione in materia di procedure di evidenza pubblica, il giudice amministrativo non esercitando giurisdizione di merito (fatte salve ipotesi di statuizioni patologiche, perché sconfinanti dal limite interno della giurisdizione), non può sostituirsi agli spazi liberi che l’ordinamento assicura alle stazione appaltanti.
Il ché si traduce nel divieto di domandare, principaliter, il risarcimento del danno in forma specifica ex art. 2058 c.c., ovvero di condannare la stazione appaltante all’aggiudicazione della gara in favore del ricorrente vittorioso o alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. St., ad. plen. 30 luglio 2008, n. 9).
Si noti, per completezza, che le due situazioni non possono essere oggi assimilate: l’art. 11, co. 7, del codice dei contratti dei contratti pubblici (d. lvo n. 163 del 2006), stabilisce che <