TAR Marche - sent. N. 955/2011 Pres. Passanisi – Est. Morri

17/12/2011

Veniva impugnata determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva della gara per la realizzazione e gestione delle infrastrutture di telecomunicazioni funzionali ad abilitare l’accesso ad internet nelle aree marginali della Regione. Si costituiva l’aggiudicataria, che proponeva a sua volta ricorso incidentale nonchè la stazione appaltante. Il Collegio ha premesso di aderire “ … al recente orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Set. 7.4.2011, n. 4) secondo cui qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale, e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente …”. Ha quindi accolto il ricorso incidentale e dichiarato inammissibile quello principale. … … La motivazione rileva che il disciplinare di gara (pag. 19) chiedeva, a pena di esclusione, il possesso dell’attestazione SOA per la Categoria OS19 Class. V, specificando inoltre, sempre a pena di esclusione, che tale requisito avrebbe dovuto essere posseduto nella misura minima del 40% dalla mandataria mentre la restante percentuale avrebbe dovuto fare carico cumulativamente alle mandanti, ciascuno nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. In assenza di attestazione SOA lo stesso disciplinare (sempre a pag. 19) ammetteva la partecipazione al raggruppamento (pena l’esclusione sia dell’ATI che dell’impresa partecipante al raggruppamento stesso) con il possesso di un fatturato relativo ai servizi di gestione di accesso e di trasporto di reti di trasmissione dati non inferiore a € 300.000 negli esercizi 2007-2009. Nel caso di specie le mandanti del raggruppamento ricorrente non possedevano né l’attestazione SOA per la Categoria OS19, né il requisito alternativo del fatturato relativo ai servizi di gestione di accesso e di trasporto di reti di trasmissione dati. …” La ricorrente ritiene superata l’eccezione con quanto indicato nei chiarimenti della stazione appaltante, essendo servizi forniti da ISP per la componente accesso ovvero sarebbe sufficiente che si tratti di fatturato basato sulla funzione di trasporto di dati su reti di tipo pubblico conformemente a quanto chiarito dal RUP con nota in data 11.11.2010. “… …” A giudizio del Collegio la linea difensiva della ricorrente non può essere condivisa. “… “… Nel dubbio su cosa debba intendersi per “servizi di gestione di accesso e di trasporto di reti di trasmissione dati” (il cui fatturato viene considerato, dalla lex specialis, sostitutivo dell’attestazione SOA per la Categoria OS19), sembra logico adottare una linea interpretativa coerente con il requisito principale (cioè l’attestazione SOA Cat. OS19) che si vuole sostituire. Ciò al fine di garantire l’affinità e, quindi, il possesso dei corrispondenti requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi. Nella sostanza, la capacità economico – finanziaria e tecnico-organizzativa dell’offerente, documentabile attraverso l’attestazione SOA per la Cat. OS19, viene invece documentata con il solo fatturato per l’espletamento di servizi e di attività equivalenti …” …” In forza del DPR n. 34/2000, applicabile ratione temporis, la Categoria concerne “impianti di rete di telecomunicazione e di trasmissione dati” e riguarda, in particolare, la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti di commutazione per reti pubbliche o private, locali o interurbane, di telecomunicazione per telefonia, telex, dati e video su cavi in rame, su cavi in fibra ottica, su mezzi radioelettrici, su satelliti telefonici, radiotelefonici, televisivi e reti di trasmissione dati e simili, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi, separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione”. … …” Sulla base di questa lettura della lex specialis, risulta evidente che non possono essere ricondotti a “servizi di gestione di accesso e di trasporto di reti di trasmissione” tutte quelle attività che non rientrano nei contenuti della citata Categoria OS19, come le forniture di servizi Hosting / Housing e di caselle Exchange/ posta elettronica / SMTP / Antispam, poiché non riguardano, nella sostanza, la realizzazione, manutenzione o ristrutturazione di opere infrastrutturali di accesso e di trasporto dati”. … …” Ciò anche in coerenza con l’oggetto dell’appalto che contempla, in primo luogo, la progettazione, la realizzazione della rete di trasporto (infrastrutture di dorsale) e di accesso, ossia opere infrastrutturali di telecomunicazione e, in secondo luogo, la gestione di tali infrastrutture (tra cui la manutenzione delle stesse). …” Su tali premesse, il ricorso incidentale è stato ritenuto dal TAR fondato statuendosi che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito in esame in capo alle mandanti.