TAR DELLE MARCHE SENT. 98/2011 – Pres. Passanisi – Est. Capitanio -

14/02/2011

La ditta X ha impugnato il provvedimento con cui l’Ente pubblico ha aggiudicato alla contro interessata Z un appalto per fornitura, contestando sotto vari profili l’operato della Commissione di gara nella assegnazione dei punteggi e nella comparazione dei prodotti offerti. Resistono l’Amministrazione e la contrinteressata. In corso di lite il Tribunale respingeva la richiesta di sospensiva. Il TAR nel merito ha accolto il ricorso facendo diretto riferimento all’art. 34 c III c.p. Am. Nel caso di specie, il collegio ritiene di dover fare applicazione dell’art. 34, comma 3, sia perché, nelle more del giudizio, l’esecuzione dell’appalto è pervenuta ad un livello tale da non rendere opportuno il subentro della ditta ricorrente, sia per un’altra ragione, di cui ha dato conto in sede di esame della domanda risarcitoria. …” E’ opportuno a questo punto precisare che la ditta ricorrente in nessun punto del ricorso sostiene che l’offerta della contro interessata andasse esclusa per incompletezza o per altre carenze essenziali, per cui il problema si concentra sulla verifica della legittimità dei punteggi attribuiti dalla commissione di gara (il che è stato esattamente rilevato nell’ordinanza cautelare n. 469/2010, recante il rigetto della domanda di sospensiva). Ed è proprio a questo riguardo che il Collegio ritiene illegittimo l’operato della stazione appaltante, seppure da tale conclusione non discenda l’accertamento della sicura spettanza dell’appalto alla ditta ricorrente. “… …” Per tutto quanto precede, il provvedimento di aggiudicazione dell’appaltato in favore della ditta contrinteressata è illegittimo. “… …” Prima di esaminare il merito della domanda risarcitoria, è opportuna una premessa metodologica, in modo da riepilogare quali sono i possibili scenari che si possono presentare al giudice in caso di impugnazione degli atti relativi a procedimenti lato sensu selettivi (nei quali, cioè, l’assegnazione del bene della vita da parte della P.A. presuppone una competizione fra più aspiranti). La prima evenienza che può verificarsi è che l’aggiudicazione del bene della vita è la risultante dell’applicazione di criteri valutativi c.d. aritmetici (ad esempio, gara d’appalto da aggiudicare al massimo ribasso) e che la pronuncia favorevole al ricorrente intervenga in un momento in cui l’utilità non è stata irreversibilmente attribuita ad un altro concorrente. In questo caso, l’accoglimento della domanda impugnatoria contiene in sé – direttamente o indirettamente – anche l’accertamento della spettanza al ricorrente del bene della vita (per cui è accordabile la reintegrazione in forma specifica, il che, nel caso dei ricorsi di cui all’art. 120 cod. proc. Amm., equivale alla declaratoria del diritto del ricorrente ad essere dichiarato aggiudicatario ed a stipulare il conseguente contratto). La seconda evenienza si ha quando, fermo restando il presupposto di cui si è appena detto (ossia che il bando preveda un criterio di aggiudicazione “meccanico”), la pronuncia sulla domanda impugnatoria interviene in un momento in cui l’utilità è stata irreversibilmente attribuita ad un altro concorrente (a sua volta l’irreversibilità può essere oggettiva o essere ritenuta dal giudice in base alle valutazioni di cui all’art. 121, comma 2, e 122 cod. proc. Amm.). In questo caso, poiché la sentenza accerta la spettanza dell’aggiudicazione ma non è accordabile la reintegrazione in forma specifica, al ricorrente vittorioso spetta il risarcimento integrale del danno da mancata aggiudicazione (che viene commisurato generalmente nel 10% dell’importo del contratto, depurato del ribasso praticato dal concorrente) e, ove provato, del c.d. danno curriculare. La terza possibilità è che il bando preveda un criterio di aggiudicazione che implichi valutazioni di merito da parte della commissione giudicatrice (gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o concorso pubblico per titoli ed esami). In questo caso, allorquando il ricorrente contesti i criteri di selezione (ad esempio per illegittima commistione fra requisiti di ammissione e elementi di valutazione dell’offerta) o i punteggi assegnati dalla commissione (per errata applicazione dei criteri previsti dal bando, per difetto di motivazione o per illogicità, e così via) e il giudice, pur accogliendo il ricorso, non ritiene possibile accertare la spettanza dell’aggiudicazione, l’effetto della sentenza è quello di travolgere la procedura nella sua interezza (o comunque a partire dal primo atto ritenuto viziato) e di costringere l’amministrazione a ripeterla, salvo che nelle more il bene della vita non sia stato irreversibilmente attribuito ad un altro concorrente. In questi casi si vuole affermare che l’annullamento della gara costituisce reintegrazione in forma specifica dell’interesse strumentale del ricorrente e vedere rimesso in discussione l’esito del procedimento ed a poter nuovamente concorrere per l’assegnazione del bene della vita oggetto del confronto concorrenziale. La quarta ed ultima evenienza è che, fermo restando il presupposto di cui si è nel paragrafo precedente, la pronuncia che accerta l’illegittimità della procedura interviene in un momento in cui il bene della vita è stato irreversibilmente assegnato ad un altro concorrente. In questo caso, il risarcimento del danno per equivalente deve essere quantificato con riferimento alla c.d. chance, ossia alla verosimile e concreta possibilità che il concorrente aveva di aggiudicarsi il bene della vita conteso. Naturalmente, nella quantificazione del danno incidono diverse variabili, quali ad esempio il numero dei concorrenti partecipanti al confronto concorrenziale, la valutazione conseguita dal ricorrente della comparazione con gli altri partecipanti, e così via. Nel caso di specie, si è in presenza proprio di quest’ultima evenienza atteso che: l’appalto era da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; il vizio che il Tribunale ritiene sussistente è, in pratica, il difetto di motivazione, il che, laddove nelle more l’esecuzione dell’appalto non fosse pervenuto ad un livello che il Collegio ritiene irreversibile, avrebbe portato all’annullamento della gara ed alla sua ripetizione o, in estremo limite, ad una rinnovazione della fase di valutazione delle offerte, a cura di una diversa commissione. Questo sia perché è la stessa ricorrente, come detto in precedenza, a non ritenere che l’offerta della contro interessata dovesse essere radicalmente esclusa, sia perché, appunto, nella specie sono censurate valutazioni tecnico – discrezionali della commissione di gara. Pertanto, non potendo il Tribunale sostituire le proprie valutazioni a quelle della commissione, non è possibile dire con certezza se la ditta ricorrente sarebbe rimasta aggiudicataria. Pertanto, il danno risarcibile va quantificato secondo la tecnica della chance. Al riguardo, poiché alla gara hanno partecipato sue sole imprese, la chance di aggiudicazione è del 50%, per cui alla ditta ricorrente va riconosciuta una somma pari al 10% dell’importo dell’appalto, depurata del ribasso praticato dalla contro interessata in sede di gara e dimidiata. Il relativo importo va rivalutato a far tempo dalla data dell’aggiudicazione definitiva. Sulla somma così determinata decorrono gli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza e fino all’effettivo soddisfo. Per ciò che concerne la commisurazione del danno da mancata aggiudicazione al 10% dell’importo a base d’asta, l’odierno Collegio ritiene di poter richiamare le considerazioni espresse ai punti 7., 7.1. e 7.2. della citata sentenza n. 2/2011 (trattandosi anche in questo caso di appalto da eseguire in un ristretto arco temporale ed essendo da realizzare su misura la maggior parte degli arredi oggetto della fornitura, ossia le pareti attrezzate). Per ciò che attiene gli elementi costitutivi dell’illecito della P.A., detto del danno e del nesso di causalità (non essendoci dubbio alcuno sulla diretta dipendenza del pregiudizio patrimoniale patito dalla ricorrente dall’illegittimo operato della stazione appaltante), va esaminato l’elemento soggettivo. A questo proposito, l’odierno Collegio ritiene di richiamare, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 88, comma 2, lett. D), cod. proc. Amm., la recentissima sentenza del Tribunale n. 2/2011 e la pronuncia del TAR Brescia, sez. II, n. 4552/2010, e ciò per affermare che: In linea generale, è noto come a seguito della sentenza della Corte di Giustizia CE 30.9.2010, in causa C-314/09, il giudice non può subordinare l’accoglimento della domanda di risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione di un appalto pubblico all’accertamento della colpa della P.A. (per una primissima applicazione di tale principio vedasi la citata sentenza del TAR Brescia). Nella specie, peraltro, la colpa sussiste in ogni caso, sia perché il bando di gara non era del tutto chiaro circa le caratteristiche dei materiali da fornire e la vincolatività del capitolato d’appalto, sia perché, a giudizio del Collegio, la commissione non ha adeguatamente motivato la propria scelta. Pertanto, va in ogni caso affermata la colpa della P.A. nella causazione del danno patito dalla ricorrente. Non può essere invece esaminata nel merito la domanda di risarcimento del c.d. danno curriculare, atteso che la stessa è stata proposta con la memoria non notificata del 29 ottobre 2010. …”