Concessione di servizi – Bar – Ristoro museale – Prosecuzione in via di fatto dopo la scadenza – Irrilevanza sulla giurisdizione del G.A. – Azione di accertamento – Fattispecie - Ammissibilità

27/10/2020

(omissis) …

“per l’accertamento

previa adozione delle ritenute opportune misure cautelari, della scadenza della concessione del servizio di gestione del bar all'interno del Museo X fissata per il 31 dicembre 2020, come da contratto del 1° gennaio 2015, con conseguente declaratoria del diritto della Fondazione medesima di ottenere i locali liberi da persone e cose alla suddetta scadenza, come da nota del 29 giugno 2019 omissis.  

FATTO e DIRITTO

1. La Fondazione ricorrente (i cui soci sono il Comune di M, oggi Comune di C, la Provincia di P, il Comune di A, la Comunità Montana Zona B, il Comune di D e la Fondazione Cassa di Risparmio di E) agisce in questa sede per conseguire la declaratoria della scadenza, alla data del 31 dicembre 2020, della concessione-contratto in essere con la sig.ra V ed avente ad oggetto la gestione del bar ubicato all’interno del Museo X. 2. In punto di fatto, la Fondazione espone quanto segue: - essa ricorrente, nata per iniziativa dei predetti enti locali, ha lo scopo istituzionale di gestire nella Villa X un museo della scienza, nonché tutte le iniziative ed attività descritte nell’atto costitutivo. Il Museo X ha come scopo prioritario la diffusione della cultura scientifica sul territorio sia presso il pubblico dei visitatori, sia verso gli studenti delle scuole di ogni ordine e grado. Esso assolve alla propria missione attraverso attività e iniziative culturali, formative, educative, informative; - con convenzione 17 luglio 1997 il Comune di A, proprietario dell’immobile in cui è ubicato il museo, ha concesso all’allora Comune di M in uso gratuito sino al 16 luglio 2026 il complesso immobiliare denominato “Villa X” con annesso parco. Nel rispetto degli articoli 3 e 8 della suddetta convenzione l’allora Comune di M ha stabilito di destinare l’immobile alle seguenti attività: museo della scienza; attività collaterali di promozione e valorizzazione, culturali, espositive ospitate o promosse direttamente dalla Fondazione, ove possibile con particolare riferimento al territorio comunale e provinciale; attività varie, anche gestite da terzi ed ospitate in ambienti della struttura, purché compatibili e non pregiudizievoli per le attività costituenti la mission istituzionale; - a tale scopo, con atto a rogito di notaio del 10 maggio 2004, è stata costituita la Fondazione “X”, la quale, con avviso del 21 maggio 2005, bandiva una procedura di gara per l’affidamento della gestione dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande posto all’interno del complesso immobiliare adibito a museo. All’uopo veniva stabilito un canone corrispettivo di € ______ mensili a favore della Fondazione, mentre si prevedeva che i proventi della suddetta attività venissero acquisiti direttamente dal gestore concessionario. Al bando rispondeva solo la sig.ra V, con cui veniva stipulata una convenzione nella quale, fra le altre cose, si prevedeva la “…concessione non è trasferibile a terzi e sarà valida dal 01.03.05 e fino al 31.12.2007 e potrà essere rinnovata di comune accordo tra le parti”; - il rapporto tra le parti è proseguito con diversi rinnovi, anche taciti, nonché estesa temporaneamente alla vendita di gadgets, come da convenzione del 13 ottobre 2010, anch’essa poi prorogata. Ulteriore rinnovo è stato disposto in data 20 dicembre 2013, con scadenza al 31 dicembre 2014; - in data 1° gennaio 2015, con l’atto che è oggetto della presente domanda, si rinnovavano le condizioni per l’affidamento del servizio di gestione del bar all’interno del Museo X, con canone mensile di € ________ oltre IVA e scadenza al 31 dicembre 2020; - nelle more, veniva assentita anche la possibilità a favore della concessionaria, come espressamente definita in tutti i contratti sottoscritti, di apporre il marchio “Museo X” sui gadgets nonché di vendere gli stessi in esclusiva presso il bar interno alla struttura; - il Consiglio di Amministrazione della Fondazione, con delibera del 28 giugno 2019, approvava la decisione di procedere alla disdetta del rapporto di gestione del servizio ristoro interno al museo, alla scadenza contrattualmente indicata. Tale decisione veniva ritualmente notificata alla sig.ra V in data 30 giugno 2019 e nuovamente in data 20 dicembre 2019; - con nota a firma dell’avv. O del 18 gennaio 2020 la sig.ra V dichiarava di non condividere la predetta decisione, per cui la Fondazione, ritenendo sussistente l’interesse pubblico alla gestione diretta del bar museale, ha proposto il presente ricorso. 3. La Fondazione chiede dunque al Tribunale di dichiarare che il rapporto concessorio verrà a cessare il 31 dicembre 2020 e di condannare la sig.ra V a rilasciare i locali museali, liberi da persone e cose, a far tempo dal 1° gennaio 2021. 4. Si è costituita in giudizio la sig.ra V, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e ciò in quanto il rapporto insorto inter partes nel 2005 (sicuramente qualificabile come concessione-contratto) si è esaurito nel 2010, è proseguito in via di mero fatto negli anni successivi e, dal 2015, è stato interamente soppiantato da un contratto di locazione commerciale, come tale regolato dalla L. n. 392/1978 e s.m.i. 5. Alla camera di consiglio del 21 ottobre 2020, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, il Collegio, rilevata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede, non riscontrando opposizioni o riserve di sorta. 6. Il ricorso va accolto, il che impone al Collegio di esaminare due questioni preliminari, l’una sollevata dalla parte resistente e afferente la giurisdizione, l’altra rilevata ex officio (e dunque sottoposta all’attenzione delle parti nel corso della discussione orale) e inerente l’ammissibilità della domanda di accertamento. Con riguardo alla questione di giurisdizione va precisato che le parti, sentite sul punto nel corso della discussione, concordano sulla qualificazione della Fondazione ricorrente come organismo di diritto pubblico, ai sensi e per gli effetti del Codice dei Contratti pubblici e della normativa comunitaria alla quale il Codice stesso ha dato attuazione. 6.1. Iniziando dalla prima questione, l’eccezione sollevata dalla sig.ra V è infondata, atteso che: - è indubitabile che il rapporto giuridico insorto a suo tempo fra le parti aveva natura di concessione di pubblico servizio, e questo sia in ragione della procedura seguita dalla Fondazione sia dell’oggetto della concessione. In effetti, per un verso l’individuazione del gestore del bar museale è avvenuta per il tramite di una procedura ad evidenza pubblica (documento allegato n. 16 al ricorso), come previsto dall’art. 115 del D.lgs. n. 42/2004, per altro verso la gestione del bar configura un servizio museale aggiuntivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 del D.L. n. 433/1992, convertito in L. n. 4/1993, e attualmente dell’art. 117 del D.Lgs. n. 42/2004. In effetti, come risulta dall’art. 1 contratto stipulato inter partes il 1° gennaio 2015, la gestione ha ad oggetto i servizi di ristorazione e caffetteria e la vendita di gadgets e souvenir, ossia attività indicate dall’art. 117, lett. a) ed f), del Codice dei Beni Culturali, e la remunerazione del gestore avviene tramite la percezione dei proventi dell’attività, fatto salvo il canone mensile da versare al concedente; - ma se così è, ne consegue che, non essendo mutata nel tempo la natura del servizio, il fatto che la concessione sia stata rinnovata senza gara (profilo sul quale la difesa della sig.ra V fonda l’eccezione di difetto di giurisdizione) non muta la natura del rapporto. Come è noto, infatti, la circostanza che una pubblica amministrazione affidi senza gara un appalto di lavori, servizi o forniture o una concessione di beni o servizi pubblici non determina alcuna conseguenza in ordine alla individuazione del giudice competente a conoscere delle controversie che dovessero essere promosse da operatori economici che denunciano di essere stati illegittimamente privati della chance di poter concorrere per l’affidamento di quell’appalto o di quella concessione. Fra l’altro, a voler opinare diversamente si consentirebbe alle amministrazioni pubbliche di eludere agevolmente la normativa compendiata nel Codice dei contratti pubblici, e ciò limitandosi semplicemente ad invocare l’applicazione degli omologhi istituti civilistici. 6.2. Il rigetto della predetta eccezione ha riflessi dirimenti anche sul merito della vicenda, atteso che: - la pubblica amministrazione concedente, fatto salvo l’obbligo di riconoscere al concessionario gli indennizzi previsti dalla legge e/o dal contratto, dispone di ampia discrezionalità in merito alla prosecuzione del rapporto concessorio, e questo sia nel periodo di validità della concessione (in questo caso, ovviamente, a prezzo di una più rigorosa motivazione), sia soprattutto alla scadenza del contratto, non riconoscendo l’ordinamento al concessionario uscente alcun diritto al rinnovo della concessione. Questo discorso vale vieppiù allorquando, nelle concessioni di servizi pubblici, l’autorità concedente dichiari di voler gestire in proprio il servizio che fino a quel momento aveva affidato in concessione ad un soggetto esterno; - nella specie, la Fondazione, con la nota del 29 giugno 2019, ha spiegato le ragioni per le quali dal 1° gennaio 2021 intende rientrare in possesso dei locali del bar e tali ragioni, afferenti il merito amministrativo, non sono sindacabili dal giudice. Fra l’altro, come emerge dal documento allegato n. 18 al ricorso, la Fondazione ha illustrato alla resistente tali ragioni anche in un incontro in presenza svoltosi in data 23 ottobre 2019. 6.3. La domanda della Fondazione va dunque accolta, il che impone al Collegio di esaminare l’altro profilo di cui si è detto al paragrafo 6. Come è noto, la compatibilità dell’azione di mero accertamento con la tradizionale struttura del processo amministrativo è stata pressoché sempre negata, e ciò in quanto essa costituirebbe il grimaldello per eludere il termine decadenziale. Per la verità, tale radicale conclusione ha conosciuto nella concreta prassi giudiziaria varie eccezioni, che per lo più hanno affrontato il problema non in via diretta, ma richiamando altre tradizionali categorie del processo amministrativo, ed in particolare l’attualità dell’interesse a ricorrere. Peraltro, l’ammissibilità dell’azione di accertamento è stata sempre riconosciuta con riguardo alle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A. ed aventi ad oggetto diritti soggettivi (si pensi, per tutte, alle controversie promosse da dipendenti pubblici per l’accertamento di diritti patrimoniali), sempre che sussistano i presupposti che, in generale, legittimano un soggetto ad agire in giudizio con un’azione di mero accertamento. Come è noto, l’azione di mero accertamento è ammissibile solo se esiste una situazione di oggettiva turbativa nel pacifico godimento di un diritto di cui l’attore si dichiara titolare, non essendo invece sufficiente un mero dubbio putativo in capo all’interessato. Nella specie tale situazione di incertezza oggettiva sussiste, in quanto dalla missiva a firma dell’avv. O del 18 gennaio 2020 (documento allegato n. 20 al ricorso) emerge che la sig.ra V non condivide l’assunto della Fondazione secondo cui il rapporto concessorio avrà termine il 31 dicembre 2020 e contesta dunque il diritto del concedente a rientrare in possesso dei locali del bar museale a far tempo dal 1° gennaio 2021. 7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente accertamento del fatto che il rapporto concessorio in essere fra le parti verrà a scadenza il 31 dicembre 2020. Ne discende che dal 1° gennaio 2021 la resistente è tenuta a rilasciare liberi da persone e cose i locali oggetto della concessione. Le spese del giudizio si possono però compensare, attesa la peculiarità della vicenda. (omissis)