2.5.2019 Consiglio di Stato Sez. III sent. 2876/2019 Pres. Ferrari est. Cogliani

08/05/2019

Deposito di documentazione in appello art. 64 c. 1 c.p.a. – condizioni

Omissis

…“ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in appello, indicato in epigrafe, la Provincia di X chiede la riforma della sentenza di primo grado, con cui era respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento ministeriale di contestazione della violazione – da parte dell’Amministrazione appellante – dell’art. 25 del cod. comunicazioni per carenza dell’autorizzazione unica.

Tale provvedimento era emanato sull’assunto che la Provincia di X fosse il soggetto gestore della rete di comunicazione elettronica.

La sentenza gravata nel respingere il ricorso di primo grado riteneva accertata la qualità di gestore della rete ai sensi della definizione di cui all’art. 1 lett. l), d.lgs. n. 259 del 2003 e contemporaneamente di soggetto che aveva messo a disposizione della Soc. B la stessa, che si sarebbe dunque limitata a fornire e gestire i collegamenti tra l’utenza ed il punto di accesso.

Pertanto , il primo giudice concludeva per l’esistenza della violazione dell’art. 6, d.lgs. n. 259 del 2003 cit. che dispone che la gestione da parte del soggetto pubblico possa avvenire in forza di società controllate o collegate e l’irrilevanza delle censure relative all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 98, co. 2, del medesimo decreto per la contestata violazione dell’art. 25, dello stesso decreto, oggetto dei provvedimenti impugnati.

Deduce, dunque, la Provincia appellante, i seguenti motivi:

1. La violazione degli artt. 2-3 – 88 c.p.c. in tema di motivazione della sentenza, erroneità per falsa rappresentazione e travisamento dei presupposti in fatto e diritto, illogicità, contraddittorietà, difetto di correlazione tra richiesto e pronunziato, violazione degli artt. 5,6,25,98 d.lgs n. 259 del 2003, 13 e 14 l. n. 689 del 1981, dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di legittimazione passiva, e per assenza di istruttoria, violazione principio di eguaglianza ed illegittimità derivata.

   In questa sede il Ministero dello sviluppo economico si è costituito in rito.

   Si è costituita, altresì, per resistere la B, fusa per incorporazione nella C, contro deducendo il sopravvenuto difetto di interesse, perché l’appello è stato proposto successivamente alla scadenza del contratto intercorso tra le parti e, nel merito, chiedendo in ogni caso la reiezione dell’appello.

   Eccepisce anche l’inammissibilità della richiesta istruttoria formulata dall’Amministrazione e la produzione in sede di appello.

   Sul punto l’Amministrazione appellante precisa che i documenti sono da ritenersi indispensabili ai fini della controversia (come intesa dal Tar Marche), non ampliando il thema decidendum del giudizio di appello e non determinano una violazione del divieto dei nova.

   A seguito, dunque, delle ulteriori memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

   DIRITTO

1. In via preliminare osserva il Collegio di dover respingere l’eccezione di improcedibilità, in quanto permane l’interesse della Provincia appellante a non essere sottoposta alla sanzione di cui al provvedimento impugnato in prima cure.

   Nelle more della decisione di merito, peraltro, l’esecutorietà della sentenza di primo grado è stata sospesa con ordinanza di questa Sezione n. 1603 del 2013.

2. Ritiene il Collegio di dover delimitare il perimetro del presente giudizio.

   Infatti, seppure esso risultava introdotto in primo grado per contestare la sanzione per la mancanza dell’autorizzazione generale di cui all’art. 25 del cod. delle comunicazioni, il primo giudice ha deciso di fondare la propria pronunzia su un aspetto che ha ritenuto preliminare ovvero la violazione, da parte dell’Ente, della disposizione di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 259 del 2003.

   Orbene, sul punto deve condividersi la censura di parte appellante in ordine alla carenza istruttoria della sentenza di prime cure.

   Ne discende che attraverso la produzione attinente alla procedura di affidamento della rete/servizio di comunicazione elettronica, la Provincia di X risulta aver ottemperato all’onere probatorio in ordine al punto controverso introdotto dalla sentenza di primo grado.

   Si è infatti affermano che, nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 64, c. 1, cpa, vige il principio dell’onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c., di talchè il giudice amministrativo può esercitare i suoi poteri istruttori, tra l’altro, in caso di ravvisata incompletezza dell’istruttoria (ed eventualmente anche in grado di appello), fermo restando che nessun accertamento può essere disposto a suffragio di una tesi difensiva ove la parte interessata non abbia fornito al riguardo quanto meno un principio di prova (cfr, Cons. St., IV, 14 gennaio 2013 n. 160).

   Da tale principio, discende che la documentazione prodotta in appello, alla luce delle conclusioni raggiunte dal primo giudice, deve ritenersi ammissibile, in quanto necessaria ai fini della decisione, poiché il processo amministrativo è retto – come è noto – più che dallo stretto principio dispositivo, dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice.

3. Ciò posto, l’appello risulta fondato.

   La sentenza di prime cure ha, come già evidenziato, omesso di esaminare i motivi di gravame, ritenendoli irrilevanti.

   Tuttavia, non risulta dalla sentenza (e dal provvedimento impugnato in primo grado) alcuna attività in ordine all’accertamento della riconducibilità della gestione alla Provincia appellante (sul punto rileva la stessa memoria difensiva del Ministero dello sviluppo economico in primo grado).

   Al contrario, dalla documentazione in atti si evince chiaramente – a differenza di quanto contro dedotto da B che la Provincia è il soggetto proprietario della rete e proponente la gara per la gestione e la realizzazione del progetto di integrazione della rete medesima: basti considerare il punto 2.4.  dell’allegato alla delibera G.P. n. 157 del 16 maggio 2008, pg. 13 in cui espressamente è previsto che la Provincia di X “si occuperà di: (omissis) 2. Espletamento delle gare per l’individuazione del realizzatore della rete e per l’individuazione del soggetto gestore”.

   Per quanto evidenziato non risulta al riguardo necessaria ulteriore attività istruttoria.

   Ne discende, altresì, che la qualità di soggetto gestore non può che essere ricondotta alla società aggiudicataria, sulla quale grava l’onere della relativa autorizzazione.

   La sentenza sul punto appare carente, essendosi pronunziata unicamente su tale profilo, senza tuttavia precisare (se non la menzione di un avvenuto approfondimento in sede di merito) alcun accertamento istruttorio.

4. Lo stesso provvedimento sanzionatorio risulta -  come dedotto dalla Provincia carente dal punto di vista motivazionale con riferimento al mancato accertamento della riconducibilità alla Provincia che risulta proprietaria della rete dell’obbligo di munirsi dell’autorizzazione generale di cui al menzionato art. 25 d.lgs n. 259 anziché all’impresa.

   Ne discende che l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 784 del 2012, devono essere annullati i provvedimenti gravati nel ricorso R.G. n. 231 del 2011.

5. In considerazione della particolarità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio, tra le parti …(omissis)…